Baurecht
Berechtigte Verweigerung der Mängelbeseitigung bei unverhältnismäßigen Kosten
von: Rechtsanwalt & Notar Johannes JochemDies gilt wohl umso mehr, als mit der Leistungsphase 3 Schluss ist und als Schnittstelle zur Bauphase nur eine funktionale Beschreibung für einen Totalübernehmer vorgesehen ist. Man fragt sich dann ggf.: Was ist denn mit der Mittelstandsförderung und dem Vergabegrundsatz zur losweisen Vergabe?
Folgen für die Praxis: In der Tat, § 97 Abs. 4 GWB, dort die Sätze 1 und 2 regeln ganz allgemein und somit auch für Bauverträge und Planungsverträge: "Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben."
Auf den ersten Blick sieht es also so aus, als ob ein Vergabeverstoß besteht. Dieser Blick erhärtet sich, wenn sich aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ergibt, dass ein Ausnahmefall nach dem Satz 3 des § 97 Abs. 4 GWB vorliegt. Demnach dürfen "mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern." Dieser Ausnahmefall müsste daher nachvollziehbar und zutreffend begründet sein. Als Bieter, dem der "Zuschnitt der Planungsleistung" nicht gefällt, könnte man dann versucht sein, mit einer vergaberechtlichen Rüge die Ausschreibung zu Fall zu bringen.
Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass auch in einem Nachprüfungsverfahren einer EU-weiten Vergabe eine Begründung noch nachgeholt werden kann und gelegentlich sind dem Einfallsreichtum der Vergabestelle dabei keine Grenzen gesetzt. Die Erfolgsaussichten der Rüge sind daher zu Beginn nicht sicher einzuschätzen. Es kommt hinzu, dass selbst bei einer erfolgreichen Rüge, gefolgt von einer Aufhebung der Vergabe und Neuvergabe mit geändertem Zuschnitt in Losen nicht automatisch gesagt ist, dass man der letztliche Bestbietende sein wird. Trostpflaster: In Zeiten verlängerter Bauausführungsdauer, verzögerter Bauherrenentscheidungen und den Haftungsrisiken der Bauüberwachung mag ein Auftrag im Wesentlichen begrenzt auf den Entwurf auch ein "guter" Auftrag sein.
Kanzlei: RJ Anwälte Jochem Partnerschaftsgesellschaft mbB, Wiesbaden
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